第一财经日报  





　　王小石一案或许可以证明谢平(前中国人民银行金融稳定局局长)等人曾经主持的一项调查的结论：压倒多数的公众认为证监会是各金融监管机构中腐败程度最高的。令人惊讶的是，王案之后，充斥着博士甚至留洋博士的这个机构，面对如此事件，却跟没事似的，对王小石被捕没有作出任何正式的回应，也没有对投资者、对公众表示任何歉意。这样的监管机构还拥有监管的道义权威吗？

　　当然，人们更关心另一个问题：这个监管机构拥有巨大的权力，该如何监管这个权力？它曾经信誓旦旦要加强内部监督，但现在看来，这样的监督是失灵的，请注意，王小石是被别人告发的。或许我们不得不说，在中国，证券市场之所以会失灵，根源就在于监管的失灵，更准确地说是失败。

　　于是，有学者提出，应当设立一个机构来监管监管者。比如，设立金融再监管局，或者强化中央银行的监督权力，以便对监管政策的执行、监管效果的评价以及对监管者个人行为等实施有效的再监管。

　　这是很朴素的想法，但是，它会把人们引向一个无限循环的监管困境中：我们又该如何监管那个再监管当局呢？难道再设立一个更高级的再监管机构？如此叠床架屋，既不合乎行政管理的效率目标，也不可能有效地减少寻租，反而会制造出更多寻租机会。

　　事实上，整部中国古代政治制度演变的历史，就是这样一个不断地再监管的过程：皇帝不信任外朝的大臣，让某个内廷机构监管它；但是，很快地，这个内廷机构也不那么可信了，于是，又设立一个机构来监管它，如此循环而已。

　　到了今天，这样的难题仍然摆在面前：人们提出一个看起来很深刻、当然确实很紧迫的问题：谁来监督检察院？谁来监督纪委？

　　这些问题其实没有看起来那样深刻，它们都属于一个性质，即谁来监管权力？如果摆脱行政监督的思维，运用法治技术，也许就不必再走上不断制造监管监管机构的老路。也不是没有这方面的法律，只是由于存在着严重的漏洞，以至于表面上看起来严厉，事实上却发挥不了多大作用。

　　《证券法》第170条规定：“国务院证券监督管理机构工作人员必须忠于职守，依法办事，公正廉洁，不得利用自己的职务便利牟取不正当的利益。”后面有两条，可以视为对本条的具体化。第204条规定，证券监督管理机构对不符合本法规定的证券发行、上市的申请予以核准，或者对不符合本法规定条件的设立证券公司、证券登记结算机构或者证券交易服务机构的申请予以批准，情节严重的，对直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。第205条规定：证券监督管理机构的工作人员和发行审核委员会的组成人员，不履行本法规定的职责，徇私舞弊、玩忽职守或者故意刁难有关当事人的，依法给予行政处分。构成犯罪的，依法追究刑事责任。

　　这些规定中遗漏了一个重要方面：假如被监管对象发现监管工作人员的行为合乎上述两条的规定，该怎么办？假如他的权利和利益，因为监管机构工作人员的违法违规行为而遭到了侵害，他能否获得救济？上述法规仅仅规定了行政处罚和刑事责任，而没有提到民事赔偿责任。

　　法律上如此巨大的漏洞，也许不难理解。因为我们有些立法向来存在着严重的部门化倾向。可以推想，《证券法》正是由证券管理和监管机构起草的。起草者当然倾向于给自己设定巨大的监管权力，至于被监管对象则只有服从的义务，而没有辩解的权利，当然也就更谈不上规范在这样的权利遭到监管机构侵害时如何提供救济。

　　这是一种权利与权力失衡的立法。用这样的模式制定的立法再多，也不可能给被监管对象、尤其是给市场中最为弱势的普通投资者以保障其权利和利益的有效手段。这样的证券法律，远不足以构成一个有效的法治下的证券市场的基础。立法赋予监管机构以不受限制的权力，就像阿克顿所说的，这样的权力当然会趋于腐败。

　　只有通过被监管对象坚定地主张自己的权利，而公正的司法机构也对权利提供及时而有效的救济，才能制约监管权力。

　　归根到底，我们不可能指望一个超级机构来监管证券监管或任何别的行业监管机构，而只能靠市场本身来监管监管者。一方面，固然应当分割监管机构的权力，显然，目前证券监管机构的权力太大，它攫取了市场的大量权力。另一方面，即使它应予保留的权力，也未必能够恰当地运用，因此，需要针对其权力设计一种能自动作出反应的监督、防范机制。这样的机制只存在于司法手段中。赋予每个被监管对象以充分的诉讼权，让他们可以到法院主张自己的权利和利益，这样，监管机构的任何活动，都将置于无数市场参与者目光的监视下。而法院及时地为权利和利益受到侵害的被监管对象提供司法上的救济，也即是为行政系统管制经济事务的权力动态地划定界限。

　　当然，这就需要，第一，修改证券法，授予被监管对象寻求针对监管机构的不当法规和行动寻求司法救济的权利；第二，法院积极受理涉及监管机构的案件，并作出公平裁决。

　　(作者为九鼎公共事务研究所研究员