商务周刊/高昱  


　　中国政府已经下决心依靠法治重构政府与市场、社会的关系，《行政许可法》本身的目的，是对政府本身权力的极大限制，它真正体现了法治的精神：法律本身最根本的功用是限制权力而非限制自由，但这一关键性的观念，并未成为权力者乃至整个社会民众的共识。

　　有时候不得不承认，中国的一些政府机构和政府官员的耳朵真的有特异功能：好听的都能听得进去，逆耳的就硬能充耳不闻，或是干脆掩耳盗铃。近的比如国家审计署的审计报告出来之后，体育总局对挪用奥委会资金发补贴、盖房子和放债的矢口否认。另一个典型的例子比如信息产业部和国家发改委6月底给六大电信运营商的一纸《通知》，该通知明文规定：从今年7月1日起，未经审批或备案的电信资费方案，包括各类名目的资费套餐、短期促销，各级电信企业不得进行宣传、实施。

　　巧合的是，7月1日正好是《中华人民共和国行政许可法》正式开始实施的日子。所谓“行政许可”，我们可以简约地把它理解为“行政审批”，《行政许可法》第十四、十五条明确规定，只有法律可以设定行政许可，必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可，省、自治区、直辖市人民政府也可通过地方性法规设定临时性的行政许可，该法取消了中央政府部门的许可设定权，即信息产业部和国家发改委作为国务院的部委，根本无权以规范性文件形式设定行政许可。

　　作为国家重要的部委机关，信息产业部和发改委不可能不懂得这部法律的精神和具体条文。事实上，去年8月《行政许可法》经十届全国人民代表大会常务委员会审议通过之后，9月，国务院旋即向各省、自治区、直辖市人民政府，国务院各部委、各直属机构发出了关于贯彻实施《行政许可法》的通知，10月，国务院再次发出通知，限令对政府行政许可规定依法进行清理，要求地方各级人民政府和国务院各部门抓紧做好有关行政许可规定的清理工作，要求清理工作在今年7月1日前全部完成，凡与《行政许可法》不一致的有关行政许可的规章制度，自《行政许可法》施行之日起一律停止执行。温家宝总理也多次在“全国贯彻实施《行政许可法》工作会议”等场合，要求全体公务人员充分认识实施《行政许可法》在执政为民、依法行政和贯彻“三个代表”等方面的重大意义，并以此为契机，加快依法治国和政府职能转变。此后，全国所有的政府机关都对该法进行了组织学习和考试，直接从事行政许可事项的公务员须参加闭卷考，不及格的不得从事相关工作。国家发改委法规官员则对新华社记者介绍，该委已经就《行政许可法》举办了7期培训班。信息产业部则宣布，已调整和取消了7项行政审批项目，包括集成电路卡生产企业认定、通信建设项目评标专家资格认证；电信设备进网检测机构和认证机构授权审批；移动和固定电话机维修单位资质认证等。

　　然而，就在《行政许可法》正式实施之时，信息产业部和发改委仍然对未报批的电信资费套餐举起了红头大印。这是权力对法律好一记响亮的耳光，被行政部门反复学习的《行政许可法》成了一个笑话。

　　如果在7月1日之前，信息产业部和发改委有充足的依据这样做。按照2000年9月国务院颁布实施的《电信条例》，信息产业部被授权拥有采取行政审批的方式对基础电信业务资费进行政府干预的权力。但人所共知，《行政许可法》作为国家大法其法律效应大于《电信条例》。更何况按照《行政许可法》第十二条的明确规定，只有六类事项可以设定行政许可，包括直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，而第十三条则指出，六类事项中“通过市场竞争机制能够有效调节”或“行业组织或者中介机构能够自律管理”等可采用其他方式解决的，也不必许可和审批。电信服务的资费问题，10年前被当时的邮电部以涉及国家利益为由始终控制在手中，而自2001年的电信改革并经历两次大的分拆和上市之后，六大电信运营商已经在市场中展开充分竞争，信息产业部等中央部委仍然大手长伸，却是不折不扣的违法和越权，既没有合理性，更不具备合法性。

　　经济学家钱颍一曾经写过两篇在中国学界影响深刻的文章——《政府与法治》和《市场与法治》，系统地提出了好的市场经济和坏的市场经济、善法和恶法、善政府与恶政府这六者的互作关系。钱颍一在讨论“权力的悖论”时写到：“政府的权力越大，政府越可以我行我素，就使得它的许诺都变得不可信。当老百姓不相信政府许诺的政策时，他们就没有生产的积极性，最终反而使政府自身的利益受损。反过来，通过法治限制政府的权力，约束政府的行为，就会使得政府的承诺变得可信。结果老百姓积极性上升，不仅老百姓受益，政府也从中受益。”

　　这不仅仅是逻辑推导的结果，也是历史反复证明了的。今天，中国政府已经下决心依靠法治重构政府与市场、社会的关系，它本身的目的，是对政府本身权力的限制，因此，《行政许可法》可以称做新《刑法》和《刑事诉讼法》以来中国最重要的法律建设之一，它真正体现了法治的精神：法律本身最根本的功用是限制权力而非限制自由，或者说，法治的第一个作用是约束政府，第二个作用才是约束经济人。

　　但是，这一根本的观念，并未成为权力者乃至整个社会民众的共识。中国的改革开放已经历时26年，在开始的10多年时间，我们认为法制是保障中国向现代化国家转型的制度基础，因此我们经常为又制订了多少多少部法律而自豪；从1992年开始的市场化，那么多有法不依、执法不严的潜规则，又使朝野间的有识之士认识到“徒法不足以自行”，于是政府提出了“以法治国”(rule by law)的新思路。然而，今天我们必须看到，“以法治国”仍然是政府以法律为工具来管制经济人，权力还是在法律之上，可以以法为工具自我授权设租，“以法治国”下的政府在本质上仍是无限政府，并且受利益的驱动，这种来自于公众的行政权力很容易被部门市场化，而造就市场中对其他经济人极不公平的主体，使市场经济成为一个为既得利益者和偷换国家利益概念者所有、所治、所享的体系。

　　我们需要的是一个摒弃权贵资本化的好的市场经济，是一个公平地受法律约束的有限高效政府，是一个主要以限制权力面貌出现的法治，在这个法治(rule of law)下，政府与经济是一种“保持距离型”的关系。因此，《行政许可法》的实施只是一个开始，我们必须不断地为之而战斗。

　　最后，在为中国20多年经济改革成就了巨大发展的同时，不管你是否同意，请大家再次聆听刚刚去世的杨小凯教授一片赤子之心的告诫：后发国家模仿技术比较容易，模仿制度比较困难，因为要改革制度会触犯一些既得利益，因此后发国家会倾向于技术模仿。但后发国家虽然可以在短期内取得非常好的发展，却会给长期的发展留下许多隐患，甚至长期发展可能失败。他为我们留下的，是一个我们无法轻易走出的背影。