千呼万唤始出台的《中华人民共和国证券投资基金法》，使所有苦苦等待和观望的市场活动主体对《投资基金法》的立法期望基本上全部落了空。这么说可能有点骇人听闻，也涉嫌对不住立法机关历时数年的辛勤劳动，但实际情况的确如此。

　　增加两字后退一步

　　从《投资基金法》到《证券投资基金法》，标题增加了两个字，而这两个字就使得这部法律从一个可能覆盖整个市场经济体系中集合投资活动的大法，退步成为一个只能顾及面向证券市场的集合投资活动的小法。

　　民间呼唤的投资基金立法，是希望有一个总括性的关于集合投资行为的法律框架，在这个法律框架之中，将面向社会公众募集资金的大范围、高成本的筹资行为，与面向特定机构及人士私募筹资的行为区分开来；对前者施以严厉的约束以保护公众利益，对后者则明确规定无须政府监管。这一期待是建立在如下的立法逻辑前提之上：政府对集合投资进行法律约束的法理基础就在于面向公众的公募筹资行为可能因信息不对称而损害公众利益。

　　至于集合投资计划在筹集到资金之后，其将所筹资金投向何方，是投房地产开发，还是证券、期货市场，甚或是投资实业，其实质上已与投资基金的监管无涉，自有房地产法律、《证券法》及各实业经营领域的法规来约束其行为。

　　从以上思路出发，投资基金立法本应着眼于对整个集合投资行为，特别是其中的筹资行为的分类监管或豁免。如此方能定分止争，使目前或明或暗活跃于市场各个局部的集合投资活动有所依归。

　　但是，业界苦等多时的投资基金法，最终却以《证券投资基金法》的面目问世，这部新法只针对面向证券的集合投资，而且只针对公募的筹资计划。

　　联想到中国由行政部门主导的立法模式，不难揣测，目前出台的《证券投资基金法》是拜证券业的监督机构之赐，而从民间构想的《投资基金法》草案中剔除的面向房地产业、实业领域的集合投资活动，可能早有各“主管部门”在捉刀自留地一般的“房地产投资基金法”或“产业投资基金法”。

　　资金信托太极推手

　　《证券投资基金法》第二条规定，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金（以下简称基金），由基金管理人管理，基金托管人托管，为基金份额持有人的利益，以资产组合方式进行证券投资活动，适用本法；本法未规定的，适用《中华人民共和国信托法》、《中华人民共和国证券法》和其他有关法律、行政法规的规定。”此条规定的一个进步在于间接承认了基金法律关系属于信托法律关系的一个类别。

　　简而言之，投资基金属于信托法律关系中的资金信托。在中国，由于不规范的信托业的发展先于规范的信托立法，基金业又在信托业及信托立法之外游离了很长时间，要使人们认识到契约型基金就是资金信托，进而认识到所谓的“基金契约”就是信托合同，也颇费了一些时日。

　　《证券投资基金法》并不是中国对资金信托进行“管理”和“规范”的首次尝试。央行于2002年6月推出的《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，已借央行对信托投资公司的“行政管理权”之便利，将私募形式的资金信托纳入其管理之下。如果说央行的尝试属于对信托公司的监管行为当然无可厚非，但该文件赫然规定“除经中国人民银行批准设立的信托投资公司外，任何单位和个人不得经营资金信托业务，但法律、行政法规另有规定的除外”，这就把信托公司之外的其他主体（包括证券公司在内）经营资金信托的可能性给取缔了（当然，逻辑上理当属于取缔之列的券商委托理财，另有证监会的文件支持，虽然证监会的文件并不属于“法律、行政法规”，好像也未被央行“查处”）。

　　比较《证券投资基金法》及《信托投资公司资金信托管理暂行办法》，二者虽法律级别有差异，但其在一些巧妙的点位上划分地盘、各管各的这一风格上，却别无二致，篇幅所限，此处不赘。妙的是两大主管机关在“投资基金监管”这条小道上居然能够擦身而过，互不蹭撞，也算是体现了高超的行政技巧。

　　技术细节百密一疏

　　不谈这部法律由于收窄管辖范围而给民间资本及受托理财业者带来的失落感，但就这部旨在针对面向证券市场投资的、以公募方式筹资的基金法律本身而言，其立法尚可称为面面俱到。惟其在有关基金活动相关主体之法律关系之规定方面稍嫌与《信托法》雷同——前文既已规定了可适用《信托法》，后文就不必将与《信托法》相同的规定再复述一遍。

　　但是，“百密一疏”仍然可以用来形容此法的立法技术细节。还是《证券投资基金法》第二条，“在中华人民共和国境内，通过公开发售基金份额募集证券投资基金……适用本法”。根据这一规定，不以公开发售基金份额方式筹资（如私募），就不应适用“本法”了。但是，该法第一百零一条却又规定，“基金管理公司或者国务院批准的其他机构，向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”。既然前文很明确地把“向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托”这一非公募方式排除本法的适用范围之外了，这里，在同一部法律之中，似不应提及有关私募基金的立法授权，何也？因为私募基金的事项根本不在《证券投资基金法》第二条所述的本法适用范围之内。

　　此外，在向国务院进行的有关私募基金立法授权时，请注意这里的法律措词“向特定对象募集资金或者接受特定对象财产委托从事证券投资活动的具体管理办法，由国务院根据本法的原则另行规定”。放眼世界，先进市场经济国家对满足一定条件的私募基金都是实行监管豁免，我们这里却是授权制定“具体管理办法”，而且是根据“本法的原则”——本法的原则是适用于公募基金的原则，也就是“强化监管”。看来，所有欲响应“盘活民间资本、扩大直接投资”号召的私募基金经理们不必再对私募基金立法抱有期待。（作者 魏君贤为安理律师事务所合伙人/证券市场周刊）