不可抗力导致违约可否免责成为争议焦点

    记者 陈晓刚 王泓  北京报道

    昨日,美国华平投资集团针对去年7月以来与大唐电信合作并产生纠纷一事正式发布公告，表示为了保护其外资利益，已接收了大唐电信（香港）所持有的大唐电信（控股）股权。此事引起了业内争议。

    华平出来说话

    华平投资公告称，2004年7月9日，大唐电信科技股份有限公司在获得其董事会、股东大会及有关政府部门的批准之后，与美国华平投资集团签署了一系列关于对大唐微电子投资的协议，其中包括关于公司重组、小股东保护、关联交易等条款以及违约赔偿办法和相关的股份抵押书。

    华平在根据投资协议注入3000万美元后，发现大唐电信对大唐微电子的运作有严重而不合理的干预。大唐电信不但没有按照投资协议完成重组并向华平发行B系列可转换债券，而且通过关联交易转移并占用大唐微电子1.6亿元人民币资金，侵害了华平投资集团的小股东权益。为此华平曾多次向大唐电信发函，要求立即归还占用款项，并履行股东协议中的其它条款。尽管华平给予大唐电信六个月时间来解决有关违约事件，并严厉指出违约的后果和纠正违约行为的最后限期，大唐电信一直不采取行动。经过法律咨询，华平为了保护其外资利益，不得不依照双方约定的赔偿条款，接收大唐香港所持有大唐控股股权。

    先前有媒体报道说，华平在得到大唐控股股权后，免去了由大唐控股选举的两名大唐微电子董事魏少军、李大伟。为此，华平方面特意对本报记者强调，大唐电信已于2005年6月21日发布临时董事会公告，魏少军已于那时离开大唐电信总经理一职。华平此次同意魏少军辞去大唐微电子董事职位只是象征性地履行了法律上的程序，宣示了华平的股东身份，并非华平本身的提议。

    华平还表示说，目前除了转移股权外，该集团并没有采取其他法律行动，并且也不打算采取任何法律行动。实际上，华平仍在和大唐电信就妥善解决这一事件进行沟通，并希望将大唐微电子发展成一个国际领先的智能芯片设计公司。

   “不可抗力”中断合作

    根据去年所签投资协议，大唐电信间接全资控股的大唐控股向华平创投先后发行A类可转换债券2843万美元和B类可转换债券7000万美元，用于大唐控股最终向大唐电信收购大唐微电子95%的股权。根据当时签定的股权抵押书，大唐控股的全资控股股东大唐香港公司，将为大唐控股发行的A类和B类可转换债券提供担保，并以大唐香港持有的大唐控股100%股权抵押给华平创投子公司。

    结果，去年7月9日大唐控股完成了发行A类可转换债券工作，但因大唐电信2003年度亏损、大唐微电子盈利占母公司利润50%以上，明显不符合中国证监会同年7月21日颁布的《关于规范境内上市公司所属企业到境外上市有关问题的通知》相关要求，B类可转换债券至今尚未发行。华平创投因此认为对方违约，根据抵押书，大唐香港所持有的大唐控股的所有股权已转让至华平创投子公司，过户程序已经完成，华平创投从而持有大唐控股的所有股权。    

    此事引起业内争议。长期从事投融资法律业务的君泽君律师事务所李敏律师认为，根据我国法律，不能预见、不能避免并不能克服的客观情况为不可抗力，因不可抗力违约，当事人一般可以免责。一般而言，政策的实质性变化构成不可抗力。而该案例受香港法律管辖，英美法系合同法的责任基础是严格责任原则，故合同当事人不能以合同订立后发生的阻碍合同履行的意外事故与不可抗力作为免责事由。但是，这种判例原则也有例外。因此该案例要从法律环境与合同细则方面共同考量，比较复杂。

    “双赢”抑或“双输”

    记者了解到，如果协议如期执行完毕，即华平购买大唐控股B类可转债后，将获得后者38.64%股权，而那时的大唐控股已拥有大唐微电子95%股权，再加上此前华平通过子公司已受让的大唐微电子5%股权，因此华平直接及间接持有大唐微电子41.7%股权。大唐电信则通过增资后的大唐控股，持有大唐微电子58.3%的股权，并获得可观的转让股权收益。

    而若根据抵押协议，大唐控股100%股权过户给华平，意味着华平不必再出资7000万美元购买大唐控股B类可转债，就能拿到大唐控股全部股权，尽管目前大唐控股只拥有大唐微电子31.7%的股权。而对大唐电信而言，就将失去大唐微电子31.7%的股权。今年上半年大唐微电子实现利润1316万元，与大唐电信同期12940万元的亏损相比，其地位不言自明。  

    一位长期跟踪大唐电信的业内资深人士对记者表示，当初大唐电信与华平创投合作的初衷，一是为大唐微电子吸收战略投资者及海外上市做准备，二是通过变现部分股权缓解大唐电信的资金瓶颈。他认为，本来这是一件为大唐微电子锦上添花的好事，中间因政策变化而产生股权归属争议，双方完全可协商解决。由于关于3G的相关政策很有可能在年底前后有说法，这将对大唐微电子的3G芯片产业带来难得的发展机遇。而IT产业关键的因素是人力资源，哪怕华平拿到了大唐控股全部股权，但失去了和谐高效的精英团队，股权便没有任何意义。这便是双赢与双输的天壤之别。

    大唐电信曾在11月29日发布公告称，由于股份抵押书受香港法律管辖并按香港法律解释, 公司已启动了紧急事件管理预案，将通过公司律师回函要求华平方面提供大唐控股股权过户的法律证明, 并表述公司的异议。(中证网)